OAB 2ª ETAPA CIVIL EXAME XV – CONSIDERAÇÕES SOBRE A PEÇA PROCESSUAL – MOTIVOS PARA NULIDADE

DIÁRIO DE CLASSE | OAB 2ª ETAPA CIVIL EXAME XV – CONSIDERAÇÕES SOBRE A PEÇA PROCESSUAL – MOTIVOS PARA NULIDADE

“... cuidando-se de vínculo de índole consumerista, admite-se, a título de exceção, a utilização da chamada "teoria menor" da desconsideração da personalidade jurídica, a qual se contenta com o estado de insolvência do fornecedor somado à má administração da empresa, ou, ainda, com o fato de a personalidade jurídica representar um "obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores", mercê da parte final do caput do art. 28, e seu § 5º, do Código de Defesa do Consumidor.” (STJ – RESP 1096604 – Relator: Min. Luiz Felipe Salomão - DJe 16/10/2012)

[não basta o estado de insolvência da empresa, é necessária a soma dos fatores de má gestão ou de prova de fato da personalidade jurídica representar “obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores”]

O enunciado da prova da 2ª etapa OAB Civil, peça prático-profissional, Exame XV, pede a interposição de recurso notadamente inadmissível.

Vamos observar a sequencia dos principais fatos e das decisões e suas respectivas fundamentações, tal como lançado no enunciado:

- sentença julgando procedente o pedido do autor de indenização em razão de acidente de veículo

- cumprimento de sentença contra a empresa, onde foi constada sua insolvência;

- deferimento do pedido de desconsideração da personalidade jurídica

- penhora de bens dos sócios

- interposição de agravo de instrumento pelos sócios

- e por fim o último ponto, agora citando diretamente do enunciado: “o Tribunal de Justiça, por unanimidade, deu provimento para reformar a decisão interlocutória e indeferir o requerimento, com fundamento nos artigos 2º e 28 do CDC (Lei nº 8.078/90), por não haver prova da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial”

Nitidamente a peça, se admissível, seria um RECURSO ESPECIAL. A pergunta entretanto é, referido recurso, em razão do lançado no enunciado, seria passível de admissibilidade?

E a resposta é: NÃO!!! – O recurso solicitado pelo exame da OAB não poderia ser interposto pois não seria admitido. Não é plausível que a OAB queira que o examinado faça uma peça processual que não seria admissível pelo Tribunal.

Como se observa do enunciado o motivo pelo qual o agravo foi provido é: “por não haver prova da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial”.

Logo, pelo princípio da dialeticidade, o correto seria a interposição do recurso sequenciado (Recurso Especial) demonstrando os motivos pelos quais há prova suficiente para a desconsideração da personalidade, notadamente o desvio de finalidade ou a confusão patrimonial, tal como apresentado no recurso.

Ocorre que, referida situação não enseja a interposição de recurso especial, pelo fato que, através desse recurso extremado, não seria lícita a rediscussão de matéria fático-probatória, sendo isso, inclusive, objeto da SUMULA 07 do STJ: “A PRETENSÃO DE SIMPLES REEXAME DE PROVA NÃO ENSEJA RECURSO ESPECIAL”.

Assim requerer a interposição de Recurso Especial para simples reexame de situação fática, tal como determinado no enunciado da OAB, é sujeitar o examinado a interpor recurso não apenas fadado ao insucesso, mas, especialmente, sujeitá-lo a interpor um recurso incabível, meramente protelatório, e que poderia resultar em penalizações por litigância de má-fé (CPC art. 17, VII).

Sobre o tema vejamos alguns julgados do STJ, todos de 2014:

1) REsp 1479929 / RS - Relator(a) Ministro HERMAN BENJAMIN - SEGUNDA TURMA - DJe 27/11/2014

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. INVIABILIDADE. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7 DO STJ. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. ART. 535, II, DO CPC.

1. Constato que não se configurou a ofensa ao art. 535, I e II, do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada.

2. O Tribunal de origem concluiu que os indícios para a desconsideração da personalidade jurídica da empresa são inconsistentes. Rever tal entendimento esbarraria no óbice da Súmula 7/STJ.

3. Recurso Especial não provido.

2) AgRg no AREsp 202937 / MG - Relator(a): Ministro RAUL ARAÚJO - QUARTA TURMA - DJe 17/10/2014

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA PESSOA JURÍDICA. ABUSO DA PERSONALIDADE. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVA QUANTO AO DESVIO DE FINALIDADE E QUANTO À CONFUSÃO PATRIMONIAL. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Não se constata a alegada violação ao art. 535 do CPC, na medida em que a eg. Corte de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas. De fato, inexiste omissão no aresto recorrido, porquanto o Tribunal local, malgrado não ter acolhido os argumentos suscitados pela parte recorrente, manifestou-se expressamente acerca dos temas necessários à integral solução da lide.

2. O fato de a sociedade empresária encerrar suas atividades de maneira irregular não caracteriza nenhum dos requisitos autorizadores da medida, previstos no artigo 50 do Código Civil de 2002.

3. A convicção formada pelo Tribunal de origem acerca da ausência dos requisitos necessários para ensejar a desconsideração da personalidade jurídica da empresa recorrida decorreu dos elementos existentes nos autos, de forma que rever o acórdão objurgado, nesse aspecto, importaria necessariamente o reexame de provas, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

3) AgRg no AREsp 562280 / SP - Relator(a): Ministro MARCO BUZZI - QUARTA TURMA - DJe 12/12/2014

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO (ART. 544 DO CPC) - DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA - DECISÃO MONOCRÁTICA NEGANDO PROVIMENTO AO AGRAVO, MANTENDO A INADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL - INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO Nº 7 DA SÚMULA DO STJ.

1. As instâncias ordinárias, soberanas na análise do conjunto fático-probatório dos autos, concluíram que houve sucessão empresarial e nítida confusão patrimonial entre a agravante e a empresa executada. Não pode esta Corte, pois, na via estreita do recurso especial, reexaminar fatos e provas para chegar a conclusão distinta, em razão do óbice do enunciado nº 7 da Súmula do STJ. Precedentes.

2. A alegação de que a executada teria bens suficientes para responder por suas dívidas também foi rechaçada pelas instâncias ordinárias, pois consta do voto condutor do acórdão recorrido a informação de que todas as diligências para constrição de bens restaram frustradas. Incide, pois, também quanto a esse ponto, o óbice do enunciado nº 7 da Súmula do STJ.

3. Agravo regimental desprovido.

As ementas acima transcritas são apenas alguns exemplos de julgados. Caso queiram consultar outros:

- AgRg no REsp 1471665 / MS

- AgRg no REsp 1368455 / PR

- AgRg no AREsp 517229 / RJ

- AgRg no REsp 1459831 / MS

- AgRg no AREsp 189280 / RS

Assim, podemos concluir que o posicionamento soberano do STJ é pela NÃO ADMISSIBILIDADE DE RECURSO ESPECIAL PARA REAVALIAR ELEMENTOS FÁTICO-PROBATÓRIOS DE DECISÃO QUE ANALISA A EXISTÊNCIA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA DEFERIR, OU INDEFERIR, A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE!!

ASSIM, tenho esperança e confiança nos Membros da COMISSÃO responsável da OAB FEDERAL. Confiança pelo fato de acreditar na correta e ética condução do exame, e esperança que, lançando os olhos sobre o enunciado, diante dos argumentos que aqui apresento, ANULEM a peça profissional.


DA TEORIA MENOR DA DESCONSIDERAÇÃO

E mesmo que se aplique a "teoria menor da desconsideração", por ser relação de consumo, é necessária prova inequívoca de "obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores", como determinado no próprio parágrafo 5o do art. 28, CDC.

Fala o enunciado em insolvência da empresa para pagar seus compromissos, mas fala em, por exemplo, "inexistência patente de bens à penhora", "prova de obstáculo criado para o recebimento de valores", ou outra situação comprovada de verdadeiro óbice, no caso concreto, para recebimento da indenização? - Não. E se considerarmos uma situação concreta, se existe bens, mesmo estando a empresa em possível estado de insolvência, isso não quer dizer óbice ao recebimento dos valores. Existindo bens possíveis de penhora, mesmo diante de uma possível insolvência, poderia existir sim, bens da empresa passíveis de responder pelos danos causados ao consumidor.

A aplicação da teoria menor da desconsideração não pode abrir mão da segurança jurídica, pautada pela comprovação do óbice ao recebimento que se dá, não apenas pela possível insolvência da empresa, mas por constatações concretas de inexistência de patrimônio, no caso concreto, da empresa, capaz de ressarcir os danos.

O próprio STJ tem julgados que exigem, além do estado de insolvência da empresa, comprovação da má administração ou de obstáculo ao ressarcimento dos prejuízos. Nesse sentido vejam os julgados abaixo:

1) REsp 1200850 - Ministro MASSAMI UYEDA - DJe 22/11/2010

RECURSO ESPECIAL - NEGATIVAÇÃO DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL – NÃO OCORRÊNCIA - ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DA COISA JULGADA -  NÃO VERIFICAÇÃO - MOTIVAÇÃO UTILIZADA NA SENTENÇA QUE TRANSITOU EM JULGADO - NÃO INCIDÊNCIA DO EFEITO DA IMUTABILIDADE - DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA EMPRESA – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS - VERIFICAÇÃO - REVOLVIMENTO DA MATÉRIA FÁTICA-PROBATÓRIA - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO IMPROVIDO.

(...)

II - A responsabilização dos administradores e sócios pelas obrigações imputáveis à pessoa jurídica, em regra, não encontra amparo tão-somente na mera demonstração de insolvência para o cumprimento de suas obrigações (Teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica). Faz-se necessário para tanto, ainda, ou a demonstração do desvio de finalidade (este compreendido como o ato intencional dos sócios em fraudar terceiros com o uso abusivo da personalidade jurídica), ou a demonstração da confusão patrimonial (esta subentendida como a inexistência, no campo dos fatos, de separação patrimonial do patrimônio da pessoa jurídica ou de seus sócios, ou, ainda, dos haveres de diversas pessoas jurídicas;

(...)

V -  Recurso Especial improvido.

2) REsp 1096604 - Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO - DJe 16/10/2012:

“Não fosse por isso, cuidando-se de vínculo de índole consumerista, admite-se, a título de exceção, a utilização da chamada "teoria menor" da desconsideração da personalidade jurídica, a qual se contenta com o estado de insolvência do fornecedor somado à má administração da empresa, ou, ainda, com o fato de a personalidade jurídica representar um "obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores", mercê da parte final do caput do art. 28, e seu § 5º, do Código de Defesa do Consumidor.”

3) AgRg no Ag 1342443 - Ministro MASSAMI UYEDA - DJe 24/05/2012:

Não é possível, em recurso especial, reformar acórdão do tribunal de origem que reconheceu a presença dos requisitos autorizadores da desconsideração da personalidade jurídica com base no artigo 28 do CDC, tendo em vista que tal providência demanda o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 7 do STJ.

Ainda nesse sentido:

DECISÕES DO TJMG, apenas para citar esse Tribunal: relativização da teoria menor (ou da necessidade da comprovação do “obstáculo ao recebimento do crédito”)

1) Apelação Cível: 1.0145.09.531185-1/001 5311851-76.2009.8.13.0145 (1)

Relator(a): Des.(a) José Marcos Vieira

Data da publicação da súmula: 08/07/2011 

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. TEORIA MENOR DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. OBSTÁCULO À REPARAÇÃO DO CONSUMIDOR. AUSÊNCIA DE PROVA. SENTENÇA MANTIDA.

1 - Se não restou demonstrada nos autos a existência de obstáculo da pessoa jurídica para a reparação do consumidor, não se pode adotar a teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica da empresa-ré, prevista no art. 28, § 5º, do CDC.

2 - Apelo improvido.

2) AGRAVO 1.0024.08.942126-7/002 9421267-21.2010.8.13.0000 (1)

Relator(a): Des.(a) Heloisa Combat

Data da publicação da súmula: 18/05/2010

Ementa: AGRAVO INOMINADO - EXECUÇÃO FISCAL - MULTA POR INFRAÇÂO A NORMAS DE DEFESA DO CONSUMIDOR - DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA - ART. 28, §5º do CDC - SOCIEDADE FALIDA - NÃO CONFIGURAÇÃO, A PRIORI, DE OBSTÁCULO AO RESSARCIMENTO DO CRÉDITO. - O Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 28, §5º, adota a chamada teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica. De sua exegese deflui ""a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica pela mera prova da insolvência da pessoa jurídica, fato este suficiente a causar 'obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores'. - O fato de a sociedade executada encontrar-se falida não é, por si só, fato suficiente a causar obstáculo ao ressarcimento do crédito. Inexistindo prova da impossibilidade do recebimento do crédito tributário no processo de falência, não deve ser desconsiderada a personalidade da executada. - Recurso desprovido.

3) Agravo de Instrumento-Cv 1.0024.07.449309-9/002      0194439-23.2013.8.13.0000 (1)

Relator(a): Des.(a) Evangelina Castilho Duarte

Data da publicação da súmula: 10/07/2013

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - ART. 526, CPC - DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA - REQUISITOS - EMPRESA - ENCERRAMENTO IRREGULAR DE ATIVIDADES - INEXISTÊNCIA DE BENS

Incumbe à parte Agravada comprovar que a Agravante deixou de juntar aos autos principais a cópia da petição de agravo de instrumento interposto, nos termos do disposto no art. 526, CPC.

Não estando provados o encerramento irregular de atividades empresariais e a inexistência de bens da Agravada, requisitos que ensejam a transferência da responsabilidade da sociedade para os sócios-gerentes, não tem cabimento a desconsideração da personalidade jurídica.

"A teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica, acolhida em nosso ordenamento jurídico no Direito do Consumidor, incide com a simples prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial." (v.v.).

ASSIM, continuo acreditando que o enunciado da peça processual padece de vício, que deve gerar a ANULAÇÃO da questão!!

--------------------- Prof. Ival Heckert ----------------------