DIÁRIO DE CLASSE | BUSCA E APREENSÃO (Alienação Fiduciária): Modificação do DL 911/69 pela Lei 13.043/2014 – Comentário n. 03

DIÁRIO DE CLASSE | BUSCA E APREENSÃO (Alienação Fiduciária): Modificação do DL 911/69 pela Lei 13.043/2014 – Comentário n. 03

- Comentário n. 03: “Art. 3º, caput”.

TEXTO ANTERIOR	TEXTO ATUAL
Art 3º O Proprietário Fiduciário ou credor, poderá requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciáriamente, a qual será concedida Iiminarmente, desde que comprovada a mora ou o inadimplemento do devedor.	Art. 3o O proprietário fiduciário ou credor poderá, desde que comprovada a mora, na forma estabelecida pelo § 2o do art. 2o, ou o inadimplemento, requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, podendo ser apreciada em plantão judiciário

- Técnica Legislativa:

Acréscimo ao texto originário

- Comentários:

1º Acréscimo

O primeiro acréscimo ao texto originário é, simplesmente, uma confirmação que, para a concessão da liminar, deverá ser comprovada a mora “na forma estabelecida pelo § 2o do art. 2º” do DL 911/69. Ou seja, a petição inicial da busca e apreensão deverá estar devidamente instruída com o comprovante de entrega, no endereço do devedor, da correspondência comprobatória da mora.

Sobre esse tema vide post anterior, onde comento a modificação no tocante a forma de comprovação da mora: http://ivalheckert.blogspot.com.br/2014/12/diario-de-classe-busca-e-apreensao.html

2º Acréscimo

Agora, o outro acréscimo merece uma atenção um pouco maior.

O “caput” do art. 3º, ao falar sobre a concessão da liminar, passa a ter a seguinte expressão: “podendo ser apreciada em plantão judiciário”.

Decisões antecipatórias de efeitos de um pedido inicial podem ser baseadas em um juízo de evidência ou em um juízo de urgência, juízo esse a ser feito pelo magistrado que, verificando o preenchimento (ou não) dos requisitos legais, concederá (ou não) a medida requerida pela parte.

No caso da concessão liminar da busca e apreensão, dentro do procedimento do DL 911/69, sempre tive o entendimento de ser, a medida, baseada num juízo de evidência, não num juízo de urgência. A liminar da lei em comento não tem como requisito para a sua concessão o “periculum in mora”; assim, estamos diante de um juízo de evidência já que, para a concessão da medida antecipatória, os requisitos a serem analisados pelo Juiz são, apenas, a comprovação de contrato com garantia de alienação fiduciária e o documento comprobatório da mora.

Portanto, estamos diante de uma medida antecipatória baseada num juízo de evidencia e que pode, pelo permissivo legal, ser concedida liminarmente.

Isso não mudou, o que mudou, com o acréscimo, é que agora estamos diante de uma medida antecipatória baseada na evidência e que poderá ser concedida pelo “plantão judiciário”.

Os plantões judiciários existem, em todos os juízos, como forma de permitir que medidas de urgência possam ser analisadas e, consequentemente, deferidas e cumpridas, nos dias tidos como não úteis, dias que não tem expediente forense.

Com o acréscimo, as ações de busca e apreensão baseadas no DL 911/69 poderão ter o pedido de liminar analisadas nos plantões forenses e, consequentemente, se deferidas, cumpridas mesmo nos dias em que não há expediente forense, mesmo sendo medida baseada na evidência, não na urgência.

--------------------- Prof. Ival Heckert ----------------------

DIÁRIO DE CLASSE | BUSCA E APREENSÃO (Alienação Fiduciária): Modificação do DL 911/69 pela Lei 13.043/2014 – Comentário n. 02

DIÁRIO DE CLASSE | BUSCA E APREENSÃO (Alienação Fiduciária): Modificação do DL 911/69 pela Lei 13.043/2014 – Comentário n. 02

- Comentário n. 02: “Parágrafo 2º do Art. 2º”.

TEXTO ANTERIOR	TEXTO ATUAL
Art 2º (...) (...) § 2º A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registada expedida por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título, a critério do credor	Art 2º (...) (...) § 2o A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário.

- Técnica Legislativa:

Mudança ao texto originário e acréscimo redacional

- Comentários:

Duas mudanças surgem no parágrafo 2º do art. 2º do DL 911/69, em razão da edição da Lei 13.043/2014.

A primeira (1ª) é uma alteração da forma pela qual se pode comprovar a mora do devedor quando do não pagamento das obrigações pactuadas. A segunda (2ª) é um acréscimo legislativo, ditando a não exigência da notificação ser entregue ao próprio devedor, bastando que seja recebida em seu endereço.

1ª modificação: forma da comprovação da mora

A exigência legal era que o devedor tivesse a mora comprovada através de notificação cartorária, realizada por cartório de Títulos e Documentos (via correio), ou através do protesto do título. O que se dava ao credor era a opção de utilizar um ou outro meio para a comprovação da mora.

Nos termos da nova redação, para a comprovação da mora basta, agora, que seja remetida ao devedor, pelo próprio credor fiduciário, uma correspondência instando ao pagamento dos valores em aberto. Assim, a notificação para a comprovação da mora é ato praticado pelo próprio credor, através de “carta registrada com aviso de recebimento”, conforme o texto legal modificado.

Referida modificação causa, inicialmente, um impacto econômico. O valor das notificações cartorárias ou do protesto é muito superior ao do envio de uma simples carta registrada. Assim houve uma minimização do custo operacional das instituições financeiras.

Por outro lado, em termos puramente processuais, podemos afirmar que essa modificação denota uma tendência, de buscar a prática de atos pautados pelo princípio da simplicidade, tudo sem a perda das garantias constitucionais.

Na rotina bancária, as instituições financeiras, já que a elas era dada a opção, escolhiam a realização da comprovação da mora pela notificação cartorária, que já era realizada pelo correio. A segurança jurídica, nesse caso, sempre residiu na fé pública que o notário possui, já que era comprovado, pela cópia da notificação enviada, a correção dos dizeres da missiva, servindo para a devida constituição em mora.

No presente caso, não acredito que a modificação em análise possa comprometer a segurança jurídica. Imaginar que as instituições financeiras não enviarão ao devedor uma notificação dando ciência do atraso das parcelas, com todos os dizeres necessários à caracterização da mora é algo altamente improvável, já que elas, instituições bancárias, tem todo o interesse no cumprimento voluntário do contrato por parte do devedor e por viabilizar, se for necessário, o correto ajuizamento da ação de busca e apreensão.

Algumas questões:

1) caso a instituição bancária, após a entrada da lei em vigor (que ocorreu no dia 17/11/2014) continue a enviar aos devedores a notificação cartorária ou o protesto, ainda restará como comprovada a mora?

- resposta: acredito que sim, a simplificação trazida pela modificação legislativa não implica que essas outras formas não possam servir para a comprovação da mora.

2) poderá o devedor questionar que o conteúdo da carta, quando recebida, não tem correspondência com o contrato e, por isso, não ocorreu a constituição em mora?

- resposta: é lícito que o devedor alegue que a correspondência não está de acordo com o contrato, entretanto atrai para si o ônus da prova. Acredito, inclusive, que nesse caso, como foi o devedor (ou outra pessoa em seu endereço) quem recebeu a notificação, não estaremos diante de uma possibilidade de inversão de ônus probatório, já que o devedor tem todas as condições de comprovar sua alegação.

2ª modificação: validade da notificação entregue a pessoa diversa

Outra questão, agora em razão de acréscimo ao dispositivo legal em análise, é a previsão legal da validade da notificação entregue a pessoa diversa do devedor, desde que, claro, seja encaminhado ao endereço constante no contrato ou no cadastro atualizado do devedor.

Referida questão, entretanto, já tinha sido sedimentada pelo STJ, que firmou posicionamento pela tese da validade da notificação encaminhada ao endereço do devedor, mesmo que a correspondência não fosse por ele recebida:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. MORA. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. AÇÃO REVISIONAL. SÚMULA N. 83/STJ. DECISÃO MANTIDA.

1. A jurisprudência desta Corte consolidou o entendimento de que, para a comprovação da mora nos contratos de alienação fiduciária, é necessária a notificação extrajudicial por meio de Cartório de Títulos e Documentos, entregue no endereço do devedor, dispensada a notificação pessoal.

2. O ajuizamento de ação revisional, por si só, não descaracteriza a mora. No caso dos autos, o Tribunal de origem verificou inexistir abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade.

3. Agravo regimental a que se nega provimento” [AgRg no AREsp 575916 – Relator Min. ANTONIO CARLOS FERREIRA - QUARTA TURMA - DJe 17/11/2014]

Assim, referido acréscimo à lei simplesmente ampara aquilo que já estava sedimentado no jurisprudência do STJ.

--------------------- Prof. Ival Heckert ----------------------